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CP- A Transferência De Servidor Para Período Diurno, Implica A Perda Do Direito Ao Adicional Noturno

0002.0000.9731/2018 – DIREITO CONSTITUCIONAL E TRABALHISTA – ALTERAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO DE NOTURNA PARA DIURNA – OBSERVADO O INTERESSE PÚBLICO É PLENAMENTE POSSÍVEL. SUPRESSÃO DO ADICIONAL NOTURNO ANTE A TRANSFERÊNCIA DE HORÁRIO – POSSIBILIDADE – SUMULA N.º 265 TST.

 

 

 


À

Prefeitura Municipal.

Aos cuidados do Departamento Jurídico.

Data da consulta: 25/01/2018

Data da resposta: 31/01/2018

 

Questionamento:

O Prefeito necessita mudar o Turno de um guarda de patrimônio, do período noturno para o período diurno.

o Funcionário está há 11 anos na função e recebendo o adicional noturno.
A jornada prestada atualmente é de 06 horas noturnas.

Ele exercerá uma jornada de 44 horas semanais, no turno diário.

O responsável do Setor Pessoal acredita que, quando da contratação (concurso), a previsão de jornada era de 44h semanais. Sendo assim, possivelmente, no contrato de trabalho há esta previsão. Já solicitei os documentos contratuais.

Consta do meu parecer jurídico, que a alteração de turno trata-se de ato administrativo discricionário (decreto ou portaria) do Prefeito, pautado na conveniência e oportunidade, e que deve observar os requisitos legais, o princípio da impessoalidade e a supremacia do interesse público.

Outrossim, entendo que, à luz da OJ.308 da SDI-I do TST e da Súmula 265 do TST, não haverá acréscimo salarial em caso de aumento de jornada e que o adicional noturno pode ser suprimido.

 
Conclusão:


1- Da consulta formulada

Trata-se de consulta que traz questionamento acerca da legalidade na alteração da jornada de trabalho de servidor municipal, ocupante do cargo de vigia, de noturno para diurno.
Relata o consulente que o servidor vinha laborando nesse horário há nove anos e que em virtude da necessidade do serviço público será transferido para o período diurno e, consequentemente deixará de ganhar o adicional noturno.
Além disso, aclara que no período noturno labora seis horas seguidas e que durante o dia fará a carga horária normal, ou seja, a que consta no edital do concurso que prestou (fato a ser confirmado no edital do concurso).
Sendo assim, indaga se este raciocínio está correto.
Ante a consulta formulada, cabe tecer as seguintes considerações.

2- Alteração da jornada de trabalho e supressão do adicional noturno

Insta dizer que a jornada normal é o lapso de tempo durante o qual o empregado/servidor deve prestar serviço ou permanecer à disposição, com habitualidade, excluídas as horas extraordinárias; nesse sentido amplo, há uma “jornada” normal diária e semanal. Pelo limite imposto pela Constituição Federal, a diária é de 8 horas, limitada pela semanal, que é de 44 horas. (art. 7.º, XIII).
No caso em apreço deve ser considerado o fato de que o empregado/servidor em questão foi aprovado em concurso público, sendo servidor efetivo do órgão.
E como se sabe:

“Os concursos não têm forma ou procedimento estabelecido na Constituição, mas é de toda conveniência que sejam precedidos de uma regulamentação legal ou administrativa, amplamente divulgada, para que os candidatos se inteirem de suas bases e matérias exigidas. Suas normas, desde que conformes com a CF e a lei, obrigam tanto os candidatos quanto a Administração.”
(Hely Lopes Meirelles, “Direito Administrativo Brasileiro”, São Paulo: Malheiros, 33ª ed., 2006, p. 322, grifos nossos)

Em regra, o concurso é precedido de edital, como forma de regulamentação, e:

“Reza o consagrado aforismo que ‘o edital é a lei do concurso público’. Essa máxima consubstancia-se no princípio da vinculação ao edital, que determina, em síntese, que todos os atos que regem o concurso público ligam-se e devem obediência ao edital (que não só é o instrumento que convoca os candidatos interessados em participar do certame como também contém os ditames que o regerão). Esse princípio nada mais é que faceta dos princípios da legalidade e moralidade, mas que merece tratamento próprio em razão de sua importância. Com efeito, o edital é ato normativo editado pela administração pública para disciplinar o processamento do concurso público. Sendo ato normativo editado no exercício de competência legalmente atribuída, o edital encontra-se subordinado à lei e vincula, em observância recíproca, Administração e candidatos, que dele não podem se afastar a não ser nas previsões que conflitem com regras e princípios superiores e que por isso são ilegais ou inconstitucionais.”
(Fabrício Motta. “Concursos Públicos e o Princípio da Vinculação ao Edital” in http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8035, em 08 de outubro de 2007, grifos nossos)

Assim, pode-se concluir que o servidor/empregado em questão, à época da participação do concurso, aceitou os termos do edital para cumprimento de 08 (oito) horas diárias, de segunda a sexta, ficando, a ele vinculado (fato narrado pelo consulente mas sujeito a sua verificação).
Entretanto, tratando-se de servidor público, devemos aclarar que a Administração Pública pode, unilateralmente, modificar a jornada de trabalho, através de Lei, conforme demonstra o julgado do E. TST a seguir:

“RECURSO DE REVISTA - PROCESSO ELETRÔNICO. JORNADA DE TRABALHO. ALTERAÇÃO. RETORNO À JORNADA INICIALMENTE CONTRATADA. SERVIDOR PÚBLICO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 308 DA SBDI-1 DO TST. Segundo a jurisprudência fixada na OJ 308 da SBDI-1 do TST, o retorno do servidor público (administração direta, autárquica e fundacional) à jornada inicialmente contratada não se insere nas vedações do art. 468 da CLT, sendo a sua jornada definida em lei e no contrato de trabalho firmado entre as partes. Recurso de Revista conhecido e provido. [...]”
(TST - RR: 1482006520085040281, Relator: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 04/03/2015, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/03/2015, grifos nossos)
 
No mesmo sentido:

APELAÇÃO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – ATO DA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL QUE ALTEROU HORÁRIOS DE FUNCIONAMENTO DE UNIDADE BÁSICA DE SAÚDE, COM CONSEQUENTE ALTERAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO DOS SERVIDORES - Ato administrativo que observou o poder discricionário, pautado no seu juízo de oportunidade e conveniência, além do interesse público – Todos os atos praticados pela Administração Pública devem, necessariamente, buscar satisfazer o interesse público, a doutrina nacional constatou que mesmo os atos praticados no exercício de competência discricionária são, neste ponto, vinculados à satisfação do interesse público; a finalidade vincula todos os atos administrativos, inclusive aqueles chamados de discricionários - O manejo dos recursos humanos pela Municipalidade submete-se, também, ao interesse público que norteia o agir da Administração Pública – Ausente comprovação de ilegalidade ou abuso de poder, estando o ato administrativo que acabou por provocar a modificação da jornada de trabalho do autor dentro dos parâmetros de discricionariedade - Ratificação dos fundamentos da sentença, nos termos do art. 252 do RITJSP. – Recurso não provido.
(TJ-SP - APL: 10012193020168260597 SP 1001219-30.2016.8.26.0597, Relator: Ponte Neto, Data de Julgamento: 26/10/2016, 8ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 26/10/2016, grifos nossos)

Por todo o exposto, nota-se que observado o interesse público, é plenamente possível a alteração do regime jurídico e assim das condições de serviço, como a da jornada de horários, especialmente quando é o caso de retorno do servidor à jornada inicialmente contratada.
No que tange à supressão do adicional noturno ante a alteração da jornada de trabalho, elucidamos o quanto segue.
Considera-se noturno o trabalho executado entre as 22h de um dia e as 5h do dia seguinte (art. 73, §2º da CLT).
A legislação é omissa sobre a possibilidade ou não de se supressão do adicional noturno quando da transferência do empregado do período noturno para o diurno, sendo que uma corrente minoritária defende a manutenção do seu pagamento.
No âmbito da Justiça do Trabalho é pacifico o entendimento de que é possível a supressão, conforme Súmula nº 265 do Tribunal Superior do Trabalho, verbis:

Adicional noturno. Alteração de turno de trabalho. Possibilidade de supressão
A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno.

Nessa linha de raciocínio, trazemos a baila as seguintes decisões:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. ALTERAÇÃO DE HORÁRIO DE TRABALHO. SUPRESSÃO DO PAGAMENTO DE ADICIONAL NOTURNO. DECISÃO MOLDADA À SÚMULA 265 DO TST . Nos termos da Súmula 265 do TST, a transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno. Óbice do art. 896, § 4º, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.
(TST - AIRR: 7772407620015045555 777240-76.2001.5.04.5555, Relator: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 30/10/2006, 3ª Turma,, Data de Publicação: DJ 24/11/2006, grifos nossos)

[...] ADICIONAL NOTURNO. SUPRESSÃO DO PAGAMENTO. IRREDUTIBILIDADE SALARIAL NÃO CONFIGURADA. A alteração do turno de jornada obreira de noturno para diurno não implica em ofensa ao art. 468/CLT, vez que afeta aojus variandido empregador. Assim, o caráter indenizatório desta parcela aponta para cessação de seu pagamento, a partir da supressão de seu fato gerador. Hipótese do En. 265/TST. Precedente: TST-RR-1643-2000-033-01-40, Rel. Ministro João Oreste Dalazen - DJ 05.09.2003. REVISTA CONHECIDA e PROVIDA, para determinar a exclusão do pagamento do adicional noturno, da condenação. [...]
(TST - RR: 7330607220015045555 733060-72.2001.5.04.5555, Relator: João Carlos Ribeiro de Souza, Data de Julgamento: 11/02/2004, 5ª Turma,, Data de Publicação: DJ 05/03/2004, grifos nossos)

Destarte, a transferência do servidor para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno.

3- Conclusão

Diante de todo o exposto, este Centro de Estudos da Administração Pública elucida que observado o interesse público, é plenamente possível a alteração do regime jurídico e assim das condições de serviço, como a da jornada de horários, especialmente quando é o caso de retorno do servidor à jornada inicialmente contratada, que não se insere nas vedações do art. 468 da CLT, sendo a sua jornada definida em lei.
No que tange à supressão do adicional noturno ante a alteração da jornada de trabalho aclaramos que considera-se noturno o trabalho executado entre as 22h de um dia e as 5h do dia seguinte (art. 73, §2º da CLT).
A legislação é omissa sobre a possibilidade ou não de se supressão do adicional noturno quando da transferência do empregado do período noturno para o diurno, sendo que uma corrente minoritária defende a manutenção do seu pagamento.
No entanto, no âmbito da Justiça do Trabalho é pacifico o entendimento de que é possível a supressão, conforme Súmula nº 265 do Tribunal Superior do Trabalho.
Destarte, a transferência do servidor para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno.
É o Parecer!

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